H.Cámara de Diputados de la Nación
PROYECTO
DE LEY
Texto facilitado por los firmantes
del proyecto. Debe tenerse en cuenta que solamente podrá ser tenido por
auténtico el texto publicado en el respectivo Trámite Parlamentario, editado
por la Imprenta del Congreso de la Nación.
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Nº de Expediente |
0246-D-2008 |
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Trámite Parlamentario |
003 (05/03/2008) |
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Sumario |
ESTUPEFACIENTES, LUCHA Y
REPRESION CONTRA EL NARCOTRAFICO, LEY 23737: MODIFICACION. |
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Firmantes |
CONTI, DIANA BEATRIZ. |
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Giro a Comisiones |
LEGISLACION PENAL;
PREVENCION DE ADICCIONES Y CONTROL DEL NARCOTRAFICO. |
El Senado y Cámara de Diputados,...
DESPENALIZACION DE LA TENENCIA DE
DROGAS
ARTÍCULO 1°.- Sustitúyase el
último párrafo del artículo 5 de la ley 23.737, el que quedará
redactado de la siguiente forma:
"En el caso del inciso a),
cuando por la escasa cantidad sembrada o cultivada y demás circunstancias,
surja inequívocamente que ella está destinada a obtener estupefacientes para
uso personal, el hecho no será punible."
ARTÍCULO 2°.- Sustitúyase el
último párrafo del artículo 14 de la ley 23.737, el que quedará
redactado de la siguiente forma:
"Cuando por su escasa
cantidad y demás circunstancias, surja inequívocamente que la tenencia es para
uso personal, el hecho no será punible."
ARTÍCULO 3°.- Deróganse los
artículos 17,
18, 21 y 22 de la ley 23.737.
ARTÍCULO 4°.- Modifícase el
artículo 19 de
la ley 23.737, el que quedará redactado de la siguiente forma:
"Artículo 19º.- La medida
de seguridad que comprende el tratamiento de desintoxicación y rehabilitación,
prevista en el artículo 16 se llevará a cabo en establecimientos adecuados que
el tribunal determine de una lista de instituciones bajo conducción profesional
reconocidas y evaluadas periódicamente, registradas oficialmente y con
autorización de habilitación por la autoridad sanitaria nacional o provincial,
quien hará conocer mensualmente la lista actualizada al Poder Judicial, y que
será difundida en forma pública.
"El tratamiento podrá
aplicársele preventivamente al procesado cuando prestare su consentimiento para
ello o cuando existiere peligro de que se dañe a sí mismo o a los demás.
"El tratamiento estará
dirigido por un equipo de técnicos y comprenderá los aspectos médicos,
psiquiátricos, psicológicos, pedagógicos, criminológicos y de asistencia
social, pudiendo ejecutarse en forma ambulatoria, con internación o
alternativamente, según el caso.
"Cuando el tratamiento se
aplicare al condenado su ejecución será previa, computándose el tiempo de
duración de la misma para el cumplimiento de la pena. Respecto de los
procesados, el tiempo de tratamiento suspenderá la prescripción de la acción
penal.
"El Servicio Penitenciario
Federal o Provincial deberá arbitrar los medios para disponer en cada unidad de
un lugar donde, en forma separada del resto de los demás internos, pueda
ejecutarse la medida de seguridad y de rehabilitación del artículo 16."
ARTÍCULO 5°.- Modifícase el
artículo 20 de la ley 23.737, el que quedará redactado de la siguiente forma:
"Artículo 20º.- Para la
aplicación de los supuestos establecidos en el artículo 16 el juez, previo
dictamen de peritos, deberá distinguir entre el delincuente que hace uso
indebido de estupefacientes y el adicto a dichas drogas que ingresa al delito,
para que el tratamiento de rehabilitación en ambos casos, sea establecido en
función de nivel de patología y del delito cometido, a los efectos de la
orientación terapéutica más adecuada."
ARTÍCULO 6°.- Comuníquese al Poder
Ejecutivo.
FUNDAMENTOS
Señor presidente:
La penalización de la tenencia de estupefacientes
para consumo personal ha dado a lo largo de muchos años innumerables polémicas.
La doctrina y la jurisprudencia han debatido su constitucionalidad, y distintos
sectores tanto desde el campo de las ciencias jurídicas como desde otras disciplinas
han cuestionado su conveniencia, racionalidad y justicia.
Por ello, la fundamentación de
este proyecto se pronunciará sobre distintos aspectos de esta problemática, a
partir de los cuales llegamos a la conclusión de que la penalización de la
tenencia de estupefacientes para uso personal debe ser abolida de nuestra
legislación penal.
La inconstitucionalidad de la
penalización
Sostenemos que la penalización
de la tenencia de estupefacientes para consumo personal viola expresamente el
artículo 19 de la Constitución Nacional, donde dice: "Las acciones
privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral
pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas
de la autoridad de los magistrados", es decir, lo que se conoce en el
campo del derecho constitucional como "principio de reserva".
El tema ha sido ampliamente
debatido por la doctrina y ha habido cambios de legislación y fallos
contradictorios que fueron modificando la jurisprudencia de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación.
Carlos Nino cita en su artículo
"¿Es la tenencia de drogas con fines de uso personal una de las 'acciones
privadas de los hombres'" los tres argumentos utilizados para sostener la
penalización:
a) El argumento perfeccionista:
Este argumento parte del presupuesto de que existe una moral universalmente
válida, que debe ser preservada y protegida por el Estado. Cualquier tipo de
conducta contraria a esa moral o que, según ella, sea degradante de la persona,
degrada por extensión la moral colectiva y atenta por ello contra la sociedad
toda. Siguiendo esta concepción, no sería posible establecer que exista una
esfera de las "acciones privadas" que sean ajenas a la moral pública,
en tanto que la degradación moral de la persona es causal de la degeneración
social y pone en peligro "valores esenciales de la humanidad".
Es una concepción fundamentalmente
dogmática y que ha servido a lo largo de la historia de la humanidad para la
intromisión del Estado en la esfera de las acciones privadas de los hombres, so
pretexto de preservar los "valores de la sociedad".
El Estado, desde la concepción
perfeccionista, tiene entre sus metas la de procurar una moral
"correcta" y por ello deben reprimirse las acciones contrarias a
ella. Se busca así la imposición coactiva de modelos morales virtuosos,
partiendo de la premisa de que existen criterios objetivos suficientes para
determinar cuáles lo son y cuáles no.
La penalización del consumo de
drogas, o su forma encubierta en la legislación local: la penalización de la
tenencia para consumo, se justificaría como medio para impedir conductas
consideradas inmorales o que degradan a la persona y, a través suyo, a la
sociedad.
b) El argumento paternalista:
Este argumento sostiene que el Estado puede actuar sobre la esfera de las
acciones privadas, ya no para imponer un modelo de conducta por razones
morales, que queda librado a la libertad individual, sino para proteger al
individuo de sus propias acciones, cuando éstas pongan en riesgo o dañen su
salud mental o psíquica o su seguridad. La penalización del consumo de drogas,
o su forma encubierta en la legislación local: la penalización de la tenencia
para el consumo, se justificaría como medio para proteger al adicto o
consumidor de drogas por los daños que éstas le producirán. La intromisión del
Estado en la vida privada se justifica en cuanto tiende a proteger a la persona
del la autolesión.
Consideramos en contrario que
la libertad individual incluye la posibilidad de la autolesión, siempre que
esta no importe un daño a terceros. Esta idea está muy bien desarrollada en el
artículo de Nino. El límite del principio de reserva es el daño a terceros,
como bien señala la Corte en el fallo Bazterrica: "Las conductas del
hombre que se dirijan sólo contra sí mismo, quedan fuera del ámbito de las
prohibiciones".
c) El argumento de la defensa
social: Se propone proteger no al individuo sino a la sociedad considerada
agregativamente, es decir, como algo distinto y de entidad superior a los
intereses individuales de cada uno de sus miembros. El hombre, por su propia
naturaleza, vive en sociedad, y sus acciones de uno u otro modo afectan, en
mayor o menor medida, a quienes lo rodean.
Desde este punto de vista, lo que
se buscaría con la penalización sería proteger a la sociedad de los perjuicios
que le ocasiona la acción individual de algunas personas de consumir drogas. Se
afirma que el consumidor de drogas incita a otros el consumo, que es más
probable que cometa delitos para obtener la droga o por su efecto: en
definitiva, que posee una peligrosidad para el conjunto social por el hecho de
consumir drogas o ser adicto.
Esta teoría, que podríamos incluir
dentro del concepto de "peligrosidad de autor", es la que
mayoritariamente se utiliza para justificar la penalización.
En nuestra legislación y en la
jurisprudencia de la Corte, el tema ha dado lugar a cambios de leyes, fallos en
uno y otro sentido, y sobre este punto el Dr. Enrique Prack, entonces
presidente de la Cámara Federal de San Martín, hace en un trabajo sobre el tema
una breve reseña de los antecedentes históricos destacando los siguientes
acontecimientos:
• El 3 de octubre de 1974, bajo
la influencia de Lopez Rega, entró en vigencia la ley 20.771 que impuso prisión
de 1 a 6 años al que tuviere en su poder estupefacientes aunque estuvieren
destinados a uso personal. Esa misma norma agregó al último párrafo del art. 77
del Código Penal la definición de estupefacientes que comprenden los
estupefacientes, psicotrópicos y demás sustancias "(...) capaces de
producir dependencia física o psíquica, que se incluyan en las listas que
elabore la autoridad sanitaria nacional".
• En 1978, en plena dictadura
militar, la Corte dictó el fallo "Colavini" por el que rechazó la
inconstitucionalidad del art. 6 de la ley 20.771 con el argumento de que la
tenencia de estupefacientes no constituía una de las acciones privadas exentas
de la autoridad de los magistrados, toda vez que a su criterio ese obrar
afectaba el orden público y el derecho de terceros. Decía entonces la Corte que
no se castigaba al vicioso por el hecho de serlo sino por afectar la ética
colectiva y porque de "algún modo" se ofendía el orden y la moral
pública.
• Modificada ya la situación
institucional del país con la vuelta de la democracia, la Corte dictó dos
importantes fallos en las causas "Bazterrica" y "Capalbo"
(ambas del 29 de agosto de 1986) merced a las cuales decretó la
inconstitucionalidad de la norma que reprimía la tenencia de estupefacientes.
La Cámara Criminal y Correccional de la Capital Federal, por su parte, se pronunció
en pleno en la causa "Bernasconi" (28-9-87) señalando que
correspondía efectuar distinciones interpretativas sobre la concurrencia del
tipo legal del art. 6° de la ley 20.771, según la cantidad de estupefacientes y
las circunstancias de cada caso.
• El 11 de octubre de 1989 se
sancionó la ley 23.737 actualmente vigente. La norma dispone dos previsiones
sancionatorias respecto de la tenencia: la tenencia simple (art. 14, 1er.
párrafo) que establece la pena de 1 a 6 años de prisión y multa para el que
tuviere en su poder estupefacientes, y la tenencia para consumo (art. 14, 2do.
párrafo) que sanciona a quien tuviere estupefacientes que por su escasa
cantidad y demás circunstancias surgiere inequívocamente que es para uso
personal.
• El 11 de diciembre de 1990 la
Corte Suprema de Justicia en su nueva composición de nueve miembros resolvió la
causa "Montalvo, Ernesto" y decidió apartarse del criterio adoptado
"por mayoría estricta" en "Bazterrica" y
"Capalbo" y retomar la doctrina establecida a partir del caso
"Colavini".
• Más recientemente, la Cámara
Nacional de Casación Penal en los casos "Echaide" (Sala I, del 8 de
mayo de 1997) y "Silvera Silva" (Sala III del 5 de mayo del mismo
año) revocó las decisiones adoptadas por la Cámara Nacional de Apelaciones en
lo Criminal y Correccional de la Capital y con remisión a los argumentos de la
Corte volcados en los considerandos 8 a 12 in re "Montalvo" sentenció
que no se había afectado el principio de reserva del art. 19 de la Constitución
Nacional, como tampoco se podía aceptar la teoría de la insignificancia,
igualmente descartada por la Corte en los considerandos 15 y 16 del mismo
pronunciamiento.
Observemos:
En el fallo Colavini, durante la
dictadura militar, la Corte falló a favor de la constitucionalidad de la
penalización de la tenencia de estupefacientes para consumo personal (Art. 6º
de la ley 20.771), basándose fundamentalmente en los argumentos que Nino agrupa
en el concepto de "defensa social".
Cabe resaltar muy especialmente
además, dos argumentos utilizados en ese fallo, a nuestro entender de extrema
gravedad:
• Afirmó la Corte entonces que
"toda operación comercial, sea ella legítima o ilegítima, supone
inevitablemente la presencia de dos o más partes contratantes: la o las que
proveen el objeto y la o las que lo adquieren". Cpn este argumento la
tenencia se considera, por cuanto es consecuencia de la compra, un acto
integrante del tráfico: traficante y adicto pasan entonces a ser ya no
victimario y víctima, sino coautores de la compraventa de estupefacientes.
"Si no existieran usuarios o consumidores -afirmó la Corte- no habría
interés económico en producir, elaborar y traficar el producto (...) el tenedor
de la droga prohibida constituye un elemento indisensable para el
tráfico". Se transfiere en consecuencia al adicto parte de la
responsabilidad y culpabilidad de su proveedor.
• Basándose en "los datos
de la común experiencia", la Corte consideró que "el influjo que
ejerce el consumo de drogas sobre la mentalidad individual, a menudo se traduce
en impulsos que determinan la ejecución de acciones antisociales". De esta
forma afirmó el principio de "peligrosidad de autor" como fundamento
del derecho penal, imputándole potenciales delitos que pudiera eventualmente
cometer.
En el fallo
"Bazterrica", luego de la restauración democrática, la Corte declaró
la inconstitucionalidad del artículo 6º de la ley 20.771 y revocó la sentencia
de primera instancia que había condenado por tenencia de tres gramos de
marihuana y 0,06 de cocaína. Votaron en disidencia los doctores Fayt y
Caballero. Los argumentos más salientes del voto de la mayoría firmado por los
doctores Belluscio y Bacqué (Petracchi votó por la inconstitucionalidad
también, pero con argumentos propios), son a nuestro entender más que
suficientes para fundamentar lo que sostenemos en este proyecto, es decir, que
la penalización es inconstitucional por cuanto viola el principio de reserva.
Citamos algunos de los principales
párrafos del fallo:
"En el caso de la tenencia
de drogas para uso personal, no se debe presumir que en todos los casos ella
tenga consecuencias negativas para la ética colectiva. Conviene distinguir aquí
la ética privada de las personas, cuya transgresión está reservada por la
Constitución al juicio de Dios, y la ética colectiva en la que aparecen
custodiados bienes o intereses de terceros. Precisamente, a la protección de
estos bienes se dirigen el orden y moral pública, que abarcan las relaciones
intersubjetivas, esto es acciones que perjudiquen a un tercero, tal como
expresa el art. 19 de la Constitución Nacional aclarando aquellos conceptos.
"La referida norma impone,
así, límites a la actividad legislativa consistentes en exigir que no se
prohiba una conducta que se desarrolle dentro de la esfera privada entendida
ésta no como la de las acciones que se realizan en la intimidad, protegidas por
el art. 18, sino como aquellas que no ofendan al orden o la moralidad pública,
esto es, que no perjudiquen a terceros. Las conductas del hombre que se dirijan
sólo contra sí mismo, quedan fuera del ámbito de las prohibiciones.
"No está probado - aunque
sí reiteradamente afirmado dogmáticamente- que la incriminación de la simple
tenencia evite consecuencias negativas concretas para el bienestar y la
seguridad general.
"El hecho de no establecer
un nexo razonable entre una conducta y el daño que causa, implica no distinguir
las acciones que ofenden a la moral pública o perjudican a un tercero, de
aquellas que pertenecen al campo estrictamente individual, haciéndose entonces
caso omiso del art. 19 de la Constitución Nacional que, como queda dicho,
obliga a efectuar tal distinción.
"Penar la tenencia de
drogas para el consumo personal sobre la sola base de potenciales daños que
puedan ocasionarse 'de acuerdo a los datos de la común experiencia' no se
justifica frente a la norma del art. 19, tanto más cuando la ley incrimina
actos que presuponen la tenencia pero que trascienden la esfera de privacidad
como la inducción al consumo, la utilización para preparar, facilitar, ejecutar
u ocultar un delito, la difusión pública del uso, o el uso en lugares expuestos
al público o aun en lugares privados mas con probable trascendencia a terceros.
"No se encuentra probado,
ni mucho menos, que la prevención penal de la tenencia, y aun de la adicción,
sea un remedio eficiente para el problema que plantean las drogas.
"Por el contrario, tal
tesis es discutida en la actualidad, por quienes sostienen que las causas de la
adicción son de origen múltiple y que la sola forma de atacarla es mediante la
corrección de las alteraciones socioeconómicas de la sociedad contemporánea.
Quienes se inclinan hacia esta tesis no creen que la incriminación del
toxicómano ayude a su tratamiento y, por el contrario se inclinan por sistemas
que impongan los tratamientos de desintoxicación como los que han sido
adoptados por algunos países europeos.
"Además, nuestro país se
encuentra vinculado por la convención única sobre estupefacientes, adoptada por
la Conferencia de las Naciones Unidas reunida el 30 de marzo de 1961 y aprobada
por dec.-ley 7672/63, art. 7°, cuyo art. 38 obliga a las partes contratantes a
considerar las medidas que pueden adoptarse para el tratamiento médico, el
cuidado y la rehabilitación de los toxicómanos y si sus recursos económicos lo
permiten a establecer servicios adecuados para su tratamiento.
"Por eso es necesario
poner a prueba y aplicar otras medidas que sustituyan las sanciones penales y
de encarcelamiento, a fin de introducir un verdadero enfoque terapéutico para
corregir el comportamiento desviado de los sujetos.
"Es necesario, en
definitiva, comprender, pese a todos los prejuicios, que se puede atender al
drogado, que el camino de un individuo a la adicción es paulatino, no es
abrupto, ni se produce de un día para el otro.
"El sujeto puede un día
probar la droga, comenzar luego a consumirla ocasionalmente y finalmente
arribar a un estado de dependencia psíquica -y en algunos casos física- de
ella. Frente a estas distintas situaciones o etapas, las diferentes respuestas
que debe proporcionar el Estado tienen una gran influencia sobre el individuo.
Una respuesta de tipo penal, tendiente a proteger la salud pública a través de
una figura de peligro abstracto, no tendrá siempre un efecto disuasivo
moralizador positivo respecto del consumidor ocasional o aquel que se inicia en
la droga, y en muchos casos, ante su irremediable rotulación como delincuente,
el individuo será empujado al accionar delictivo inducido por la propia ley.
Este individuo quedará estigmatizado como delincuente por la misma comunidad
que debe encargarse de proporcionar medios para tratar a los adictos, tendrá un
antecedente penal que lo acompañará en el futuro y le obstaculizará posibles
salidas laborales y la reinserción en la realidad que trataba de evadir. La
función del derecho debería ser controlar o prevenir, sin estigmatizar, y
garantizar, o al menos no interferir, con el derecho a ser tratados que tienen
los adictos.
"En este marco -
médico-psicológico-, adquiere una singular significación la prohibición
constitucional de interferir con las conductas privadas de los hombres,
prohibición que responde a una concepción según la cual el Estado no debe
imponer ideales de vida a los individuos, sino ofrecerles libertad para que
ellos los elijan.
La jurisprudencia de la Corte
cambió nuevamente luego de la ampliación del número de miembros y la
designación de nuevos jueces (y con ellos de una "mayoría
automática") durante el gobierno de Carlos Menem.
En el caso "Montalvo",
la Corte volvió a los argumentos del fallo "Colavini". Con los votos
de los doctores Levene (h), Cavagna Martínez, Fayt, Barra, Nazareno, Oyhanarte
y Moliné O'Connor, y las disidencias de los doctores Belluscio y Petracchi, la
Corte confirmó la constitucionalidad del artículo 14º segunda parte de la ley
23.737, sancionada en reemplazo de la 20.771.
Sobre los fundamentos de este
fallo no vamos a abundar en detalles ya que en gran parte reproducen argumentos
antes explicados, pero nos detendremos sí en un punto que a nuestro entender es
sumamente importante para entender el contexto en el que se produce.
Al referirse al fallo
Bazterrica, afirma la Corte que la norma cuestionada "había sido declarada
inconstitucional por la mayoría del tribunal en causas tramitadas durante su
anterior integración". Y más adelante concluye: "(...) esta Corte, en
su actual composición, decide retomar la doctrina establecida a partir del caso
Colavini".
En una crítica a este fallo
citada por Horacio Verbitsky en su libro "Hacer la Corte. La construcción
de un poder absoluto sin justicia ni control", el Dr. Alberto F. Garay
recuerda que expresiones como ésas sólo eran habituales cuando lo que se
modificaba era la jurisprudencia establecida por jueces designados por
gobiernos de facto: "Pareciera que, para la mayoría signataria de esta
sentencia, el hecho político del nombramiento de nuevos ministros legitimaría
per se la revisión de la jurisprudencia establecida".
La oportunidad de la acción penal
en la administración de justicia
Ahora bien, señalados los
argumentos de tipo constitucional como quedaron expuestos, consideremos ahora
aquellos de política criminal que nos convencen de la oportunidad de este
proyecto.
La penalización de la tenencia de
drogas para propio consumo no la ha erradicado, ni siquiera disminuido. Los
recursos humanos y presupuestarios del sistema penal todo dedicados a esta
materia y, por tanto, restados a otras, no han resultado eficaces. Tampoco
útiles para disminuir el comercio y tráfico de estupefacientes, cuestión que sí
debe interesarnos.
La justicia penal debe
concentrarse en su misión y no abordar otras cuestiones que son ajenas a su
misión principal y encontrarán una respuesta eficaz en otras áreas del Estado.
Los recursos materiales y humanos del Poder Judicial, de por sí ya bastante
escasos, no deben desperdiciarse en perseguir a las víctimas de la droga, sino
que deben estar dirigidos en cuanto a esta problemática en poner tras las rejas
a las mafias que manejan el tráfico, el lavado de dinero y otros negocios
ilícitos derivados o conexos.
Sirva de ejemplo a nuestros
fundamentos el siguiente dato, extraído de un informe del Instituto de Estudios
Comparados en Ciencias penales y sociales: "En cuanto al tipo de delitos
perseguidos, el fuero federal con asiento en la ciudad de Buenos Aires,
persigue mayoritariamente los vinculados con infracciones a la ley 23.737 de
estupefacientes (56% del total de los casos). Durante el período 2002-2003, del
total de casos ingresados en este ámbito, se elevaron a juicio el 1,37% de los
casos y se obtuvo una condena en el 0,52% de los casos. En ningún caso se trató
de condena en materia de organización o financiamiento de tráfico, ni tampoco
de casos de almacenamiento de estupefacientes".
El flagelo de la drogadicción es
un problema de suma gravedad, que debe ser atendido por el Estado. Pero debe separarse
el ámbito de las políticas de salud del ámbito del derecho penal. La justicia
debe perseguir a los narcotraficantes y el Ministerio de Salud y otras áreas
del Estado vinculadas con las políticas sanitarias, educativas y sociales,
prevenir la drogodependencia y ayudar a los adictos a superar su enfermedad.
Por lo expuesto pido a mis pares la aprobación del presente Proyecto de Ley.